Por Stakeholders
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POR LISSY VEGA CENTENO – Asociada sénior del Departamento de Derecho Público de Garrigues
A propósito de que en estos últimos años se ha dictado una serie de modificaciones al régimen de Obras por Impuestos es importante conocer, en los proyectos bajo este mecanismo, el alcance del Convenio de Inversión que vaya a ser suscrito entre la entidad pública y la empresa privada que ejecutará el proyecto. No es para menos, pues dicho convenio será el que determine las condiciones bajo las cuales se desarrollará la obra de inversión pública.
Además, el Convenio de Inversión establecerá los criterios para los avances que permitirán, en su momento, lograr la obtención de los Certificados de Inversión Pública. Aquellos documentos podrán ser usados por el privado para el pago del impuesto a la renta, tributo, deuda u otra obligación tributaria. Cuando la empresa privada suscribe este convenio, es usual que subcontrate para la ejecución de obra. Entonces, resultará necesario considerar algunas claves que permitan una realización y entrega eficiente de la misma.
En primer lugar, es fundamental que se traslade al contrato de construcción las obligaciones y riesgos más significativos asumidos por el privado en el Convenio de Inversión y bajo el marco normativo aplicable, a fin de que ellos sean asumidos a modo “espejo” por el constructor. Esta dinámica debe realizarse bajo un principio conocido en inglés como back-to-back, lo que supone que este contrato de construcción sea espejo del Convenio de Inversión, al menos en lo que se refiere a la ejecución de la obra, la obtención de ciertas licencias y permisos, también la responsabilidad de determinados riesgos.
En segundo lugar, y en la misma línea, es trascendental que el contrato de construcción recoja las penalidades que pueden ser aplicadas en contra de la empresa privada. De igual manera, es relevante plasmar las condiciones y los procedimientos que deben seguirse para obtener ampliaciones de plazo o para la ejecución de variaciones en el desarrollo del proyecto.
Por otro lado, es relevante que el contrato de construcción regule la importancia de cumplir con atender los requerimientos que pudieran ser formulados no solo por la entidad pública involucrada, también por cualquier autoridad gubernamental asociada al proyecto. Es decir, el contrato de construcción debe prever el acceso de personal gubernamental y de supervisores de la obra, no obstante que la constructora no ha firmado contrato alguno con la entidad gubernamental.
En tercer lugar, hay que considerar la posibilidad que sucedan aprobaciones de valorizaciones de progreso trimestral y la vinculación de estos avances de obra con la emisión de los Certificados de Inversión Pública. Esta situación requiere de una adecuada gestión contractual que permita optimizar tiempos y recursos en el desarrollo del proyecto. También es necesario que esta gestión promueva una dinámica colaborativa que esté enfocada en que se cumpla el objetivo del Convenio de Inversión.
Definitivamente, en cada caso particular resulta preciso una evaluación detallada del traslado de obligaciones y riesgos del Convenio de Inversión en el contrato de construcción. A su vez, también será fundamental buscar un balance que ayude en cuestión de manejo de riesgos en los proyectos.
